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法律漏洞与司法适用

国籍是指自然人作为一国公民法律上的资格。双重国籍是指一个人同时具有两个或两个以上的国籍。自然人国籍情况可能时刻变化。(见图1

法律漏洞是指“法律整体内部的一个令人不满意的不完整性”,[1]或曰“法律体系上之违反计划的不圆满状态”,[2] 其产生于制定法或整个实证法范畴。认定一个法律问题是否属于法律漏洞,应遵从两个步骤:一是某一事实须通过价值评价被认定为不属于法外空间[3],即该事实应当由法律规范加以规整;二是对制定法进行检视,若发现待判定的事实未被现行法所规整,或规定不完全,或规定不适当,亦或者对该事实存在多个相互矛盾的规定,即可判定没有法律规定调整该事实。法律漏洞给司法活动带来不确定和困扰,在司法适用中法官基于“禁止拒绝裁判”原则往往要对法律漏洞进行司法填补。

我国国籍法不承认双重国籍,但现实中存在内地居民取得外国国籍后却不注销国内户籍、仍保留中国国籍的做法,盖因国籍管理法律制度存在漏洞。

一、实践之惑——双重国籍问题的提出

【案例1原告李某因与被告胡某、亢某就公司设立及运营产生纠纷,诉至法院。被告抗辩,20106月原告以国内自然人身份与两被告签约设立公司,公司于201012月在上海市浦东新区工商部门注册成立,但签约时原告已归化入美国籍,其在国内户籍至起诉时仍未注销,被告是基于原告隐瞒美国公民身份而做出错误意思表示与其签约成立内资公司;该公司性质实为中外合资企业,而《中华人民共和国中外合资经营企业法》所允许投资设立该类企业的主体不包括外国自然人,其登记设立还须经相关行政部门审批,故李某违反法律禁止性规定,公司设立合同应属无效。法院认为,原、被告间签订的合同系各方真实意思表示,李某已取得美国国籍却以未注销的中国公民身份注册设立内资公司,该公司实为中外合资企业,根据上海市浦东新区《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》的规定,201051日起允许国内自然人在浦东新区与外国个人共同设立中外合资经营企业,该规定突破了原有国内公民不能与外国公民设立中外合资企业的限制,故即使李某当时以美国公民身份与国内个人设立合资公司,经过相关审批手续也能设立公司。故被告抗辩理由不能成立。

【案例2】张某于20099月加入加拿大国籍,2011108日,张某和陈某持各自的中国居民身份证和户口簿材料,前往上海市杨浦区民政局申请登记结婚,当时张某的中国居民户籍及身份证均未注销。民政局经审查后确认户口簿和身份证合法有效,询问两人结婚意愿并填写各类表格后向两人颁发结婚证。后张某以加拿大国籍身份在四川起诉要求与陈某离婚。陈某遂以张某已加入外国国籍其提供用以结婚的身份证明文件无效、上海市杨浦区民政局作为区级婚姻登记机关无权受理涉外婚姻登记申请为由,向法院提起行政诉讼,要求撤销该结婚登记。法院认为,基于张某和陈某的主动申请,被告杨浦区民政局具有办理原告陈某和第三人张某婚姻登记的行政职权,被告依法对两人提交材料进行形式审查,张某结婚时提交的户籍证明非为假借或伪造,系经有权部门颁发,合法有效,两人结婚意愿表达真实,且婚姻关系是一种特殊身份关系,婚姻登记效力主要取决于《婚姻法》实体规定,身份证的效力真实与否,不直接产生否定婚姻登记及结婚意愿的法律后果。故判决驳回原告诉讼请求。